此外,在20年的法制建设中制定出来的大量法律初步形成了一个以宪法为核心的法律体系,有法可依的初步目标基本实现,这也是依法治国载入宪法的一个前提条件。
作为实践家,他们大多数人都热衷于创建全国性政府的实际工作。③而议会是人民的普遍授权,人民不仅授权议会立法,而且授权它组建国家其它机构并对其进行监督,决定若干国家重大问题等④。
美国、德国等在制宪过程中非常注重各方代表的争议与妥协,注重与利益挂钩的讨价还价。⑤我国1954年将统一战线写进宪法,也是考虑到它可以安定各阶层,安定民族资产阶级和各民主党派,安定农民和小资产阶级。⑤因此,在时间上,制宪权先于修宪权。①从理论上说,提出制宪动议的虽常常是少数人,但决定制宪则应当是人民的权力,少数人的动议是否被多数人民所接受,应经过人民的投票决定。⒁1945年日本内阁在接到盟军最高统帅要求制宪的通知后,立即组织宪法问题调查委员会,松本大臣提出了4项修宪原则,根据这些原则起草了宪法草案,草案经内阁讨论决定后交盟国最高统帅麦克阿瑟。
⑾我国宪法起草小组的成员除了毛泽东这样博学的政治领袖外,其他成员基本上都是党内的理论家、笔杆子(陈伯达、胡乔木、田家英),在党内高层讨论阶段还请了周鲠生和钱端升为法律顾问,叶圣陶和吕叔湘为语文顾问。在几个主要资本主义国家中,毛泽东比较看重1946年的法国宪法,认为它代表了比较进步、比较完整的资产阶级内阁制宪法。但是,需要指出的,新教改革,特别是其倡导的个人心灵的信仰自主性,为这个现代政治和现代社会之发生与扩展开辟了一条通衢大道。
如此一来,岂不是新教改革以及其确立的个人自由原则就彻底被推翻了吗? 岂不又回到中世纪神权政治的老路上了吗?当然不是如此。这并不是一个科学意义上的是非、真伪问题,并没有一个客观的标准,而是涉及主观的信仰。在中世纪情况有所变化,由于业已出现了个人意识的觉醒,个人无论是在宗教信仰还是在封建国家那里都占据了重要的地位,教会法和封建法并不能完全排斥个人的人格和权利,但这个个人性毕竟仍然被限制在一个政教合一的基督教神权政治的框架和神权与王权二元对峙的世俗框架之内。我们大致可以得出这样一个结论,即政治性的一群人,他们之所以能够构成一个政治社会,例如城邦国家或周制天下,不外乎基于两个方面的原因: 一个是政治社会(群体生活)既符合人性中群的需要,又能够通过合作满足物质生产,并共同抵御外侵。
〔3〕由于人要过群的生活,政治就出现了,从家庭政治到城邦国家的政治,有群就有权力,因此就出现了古典意义上的宪法。儒家教化之宗旨就在于人文化成,克服人的物质主义倾向,养成具有公共精神的君子,参与共同体之公共生活。
〔36〕依照这个理论,对于主流的宪法国家或现代政治之为中立性的制度架构的一系列学说,就需要予以修改,甚至是全面的改造。〔28〕但是,正像前文所指出的,个人与(群体)政治的关系在古典和中世纪那里已经出现了很大的不同。相比之下,英国国会1689 年制定的《宽容法》和1791 年通过的美国宪法第一修正案的宗教信仰条款,可以说是现代政治国家处理宪法与宗教之关系的典范。儒家本身就具有天道信仰,儒家也主张神道设教,接受、承认民间信仰之教化职能。
世俗的封建国王以及贵族的政治权力以及他们制定的法律,尤其是政治赋权与规范权力的宪法,并没有完全转让给基督教会,随着国王们权势的增强,在漫长的历史中,国王与教皇两种权力体系展开了一系列惊心动魄的斗争。用上帝之火锻造罪恶的心灵,基督徒的自由就在于信仰上帝。一旦在早期现代(early modern)的历史性闸门打开之后,它们(表现为个人主义)必将喷薄汹涌,冲决旧世界( 神权政治与封建制度),构建一个新的政治体制。应该说,政教分离原则和社会契约论是现代个人主义的理论和制度基础。
宗教与政治的分离,甚至相互矛盾与冲突,是近代民族国家兴起以来的一个重要主题,也是所谓现代性的一个突出标志。在古希腊、罗马城邦国家的废墟上出现了基督教,基督教是一种完全迥异于传统国家社稷之宗教的崭新宗教,它不是以信奉祖先以及各种神灵为终极关怀的古典宗教,而是崇拜上帝,一个独一无二的超验的绝对的且充满奥秘的上帝,以追求彼岸世界的生活为目标,以通过救世主———耶稣的爱与受难为拯救方式的宗教。
在基督教世界,上帝对于人的拯救,完全是个体性的,即每个人都直接与上帝之手相联,在上帝面前,人与人是平等的,人格平等是基督教的基本原则,即便是教会也不能摧毁这个平等。在这些连绵不绝且异常残酷的斗争中,个人作为一个完整的独立、自由和平等的法权人格以及心灵诉求,再一次被泯灭和遮蔽了,从这个意义上说中世纪是一个黑暗的时代也不为过。
其次,我们再来看世俗领域。(二)政教分离与作为信仰自由的个人权利在中世纪的社会现实政治结构中,从某种意义上说,政治与宗教也是分离的,前述的基督教会与世俗权力的二元对峙就是某种形式的政教分离。〔35〕第二层,公共政治层面上的政教分离之所以能够成为可能,在于它是有限度的分离。祭祀把古代人的信仰世界以一种公共的仪式表现出来,如此它才可以具有为握有权柄的人加冕的力量。但是,笔者在此要说的是另外一, 个方面,即一个摆脱了基督教会约束的个人,其心灵的信仰究竟能否依靠新教的因信称义就获得真正的安顿呢?这个问题才是我们考察现代宪法与宗教信仰之关系的根本性问题。另一方面,人又是一个政治性的动物或社会性的动物,从一开始就是以参与社会或以某种社会共同体的组织方式而存在的,这种社会构成形态也就成为政教关系中的政治的维度。
第一,信徒之间的世俗的治理问题。其实早在古代和中世纪关于政教分离也都有过大量的论述,所谓耶稣的归耶稣,凯撒的归凯撒所说的也是分离。
〔18〕(三)从教父神学到经院哲学的基督教与宪法伴随着古典的宗教国家之衰落的乃是人类历史上第一次自我意识的觉醒,这一点似乎中西方皆然。中世纪的解体虽然是多方面的,但其中的一个维度便是基督教神权政治的政教合一形式的解体,基督新教的核心内容便是确立了个人与上帝的直接救赎关系或信仰关系。
因此,新教国家的对于政治的诉求也需要予以限制,即任何宗教,包括基督新教也不能进入国家政治领域,不得建立一个神圣的地上神权国家。所以,祭祀在古典社会必然是一种公祭,即政治性的或公共性的,至于祭司阶层(阶级),只不过是一些专职化的人物,他们恪尽职守,虔诚地守护着古代人的信仰世界。
至于基督教会以及其位阶制,还有教会法,它们不过是为了扶助基督徒更好地信奉上帝,获得拯救。当然这种宪政主义基本上是贵族政治意义上的,就像基督教的宪政主义,主要是天主教大公主义的,是宗教神权政治上的宪政主义,作为平民和信徒的广大基督徒是教会教阶制的最低等级,可谓沉默的大多数,权力羸弱的大多数。我们看到,这里已经具有了个体自由的现代色彩,个体已经开始萌发某种权利意识。第二个原则是宗教自由的原则,也就是说第一修正案第一款确保了宗教机构或信众在不违犯法律的前提下,可以自由地从事实践活动,公共权力不能加以限制。
〔20〕在此,笔者不准备就基督教神学以及中西宗教之异同做一番宗教学的讨论,还是回到本文的主题,即宗教与宪法的关系上来。也正是因为此,宗教产生了,人因为心灵需要通过结社(教会)而过一种群的精神生活,以至于这种精神性生活的制度化于世俗生活,转化为一种神权政治,其极端形态便是政教合一的体制。
在人类历史上,严峻的问题在于宗教与政治或者人的精神治理与人的社会治理并不是完全一致的,那种政教合一的人类生活形态虽然在历史上曾经存在了相当长的一段时间,但随着历史的变化时至今日已成为过去。但是,这个信仰马上就又被另外一种神权——基督教教会的权威所制约和规范,个人从一个枷锁被植入于另外一个枷锁。
既然赤裸裸的人神之公民宗教是行不通的,那么除了基督教的神学背景,是否现代政治就不可能出现另外一种新型的超验价值或宗教之形态呢? 是否现代宪法除了人权宣言之外,就不可能寄托于一个不同于基督教的新型价值,从而克服宪法制度中的个人权利之强势呢? 这对于我们中国之现代政治和现代宪法来说,无疑是一个巨大的挑战。基于上述现代国家理论,个人的群之生活,并不全部属于或归结于国家,国家只是群的生活的一种组织方式,甚至是一种必要的恶的政治组织体制,在国家之外,才是每个人的真正生机盎然的群之生活,它们总称为公共生活。
在此只讨论一下第一修正案第一款所具有的宪法哲学意义。〔37〕这个现代政治的基督教精神其建国方式,不同于传统中世纪的政教合一之体制乃至早期现代之加尔文新教的政教合一之体制的,不外乎如下两个方面。在关于个人宗教信仰自由这个现代宪法的最核心问题上,这个叙事也同样施展了这个逻辑,即一方面肯定了个人信仰的自由权利,并且支持宪法和司法保障这个构成了现代公民自由的一束权利。关于政治领域的从专制主义到宪政民主政治的转型不是本文的主题,在此不说,现在我们来看精神信仰领域的这个转型。
为此,美国宪法在明文确立了不得设立国教的条款之下,又制定通过了第一修正案,其第一款的全文如下:国会不得制定设立宗教或者限制其自由实践的法律。当然,它们之间有一点是相同的,那就是依然围绕着权力,依然存在一个政治赋权和规范权力的宪法问题,所不同的只是这些权力最终来自上帝的授权,教会只是代表,代表制是教会为人类政制带来的一种未曾有过的宪法制度形式。
因为人从本性上就是一半是天使一半是魔鬼,秉有自然本能和超验诉求两种本性,而且这两种似乎截然对立的本性又历史地纠缠于一起,其群的政治与社会属性势必会外化为两种政治形态: 一种是神权政治,它体现为基督教会的宪法制度。至于如何对待敌人,可以审时度势、权宜折冲,例如,罗马的殖民帝国主义是一种方式,华夏中国的华夷之辨、天下体系则是另外一种方式。
这个特征不但基于人性的群的诉求,反过来还强化了群,塑造了群,使这个群不再是小型的血缘、家族或村社共同体,而是成为国家社稷。另外一种则是世俗政治,它体现为封建国家的宪法制度。
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